我国《企业破产法》第18条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保、管理人不提供担保的，视为解除合同。”该条是《企业破产法》对未履行完毕合同的处理规则，以下我们将对该条规则在破产实务中的理解和适用作详细论述：

一、未履行完毕合同的特征

《企业破产法》第18条规定的未履行完毕的合同专指“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，此范围外的未履行完毕合同管理人无权因破产程序的启动而选择解除。因此，未履行完毕的合同有下列特征。

(一)双务合同

双务合同是指双方当事人互负具有对价意义的债务且双方当事人的主给付义务之间具有密切牵连关系的合同，实践中买卖合同、租赁合同、承揽合同等是典型的双务合同。双务合同必须具备两个条件：合同当事人互负债务以及双方的债务有对价关系。未履行完毕的合同是双务合同抑或是单务合同，这是管理人在行使决定权时要先行判断的。

(二)合同双方当事人均未履行完毕

属于《企业破产法》第18条规定的未履行完毕合同表现未四种情况：

（1）双方都为部分履行；

（2）债务人部分履行，相对人未履行；

（3）债务人未履行，相对人部分履行；

（4）双方均未履行。

(三)未履行完毕合同须具有继续履行之可能

除了须要满足上述两个条件外，《企业破产法》第18条规定的未履行完毕合同还需具有继续履行之可能。若合同不具有继续履行之可能性，则该合同的目的不可能实现，《企业破产法》第18条赋予管理人的决定权将毫无意义。所以，只有在未履行完毕合同具有继续履行之可能时，管理人才可以行使选择权或对相对人行使催告权。而合同是否具有继续履行之可能，则需要管理人结合合同目的、债务人及相对人履行能力状况等综合考虑。

二、管理人对未履行完毕合同的选择权

管理人在完成对合同性质的论证，认为合同符合《企业破产法》第18条的规定，属于可以行使选择权的未履行完毕合同之后，下一步就需要决定是否继续履行该合同。管理人行使选择权有其基本的原则和既定的程序与限制。

(一)管理人行使选择权的标准

《企业破产法》第18条第1款规定了破产管理人对未履行完毕的合同有选择继续履行或解除的权利。但法律不可能详尽规定管理人应当依据什么样的判断标准和价值目标来对未履行完毕的合同选择继续履行还是解除。

从国外立法例看，联合国国际贸易委员会2006年编著的《破产法立法指南》第109条规定：“使破产财产的价值达到最大化和减少负债，以及在重整的情况下，使债务人能够尽可能不中断地继续生存和营业下去，这些目标如果要实现，将可能涉及利用那些有利于和有助于提高破产财产的价值的合同(包括有利于继续使用可由第三方拥有的关键财产的合同)，而拒绝那些造成负担的合同或持续履约成本超过可从合同取得的收益的合同。”具体到实践中，我们认为，管理人决定继续履行还是解除未履行完毕的合同，需要遵循以下两个原则：

1、债权人利益最大化

管理人在对未履行完毕的合同选择继续履行或者解除时，必须以追求实现破产财产的价值最大化、减少负债为目标。实践中，大多数管理人在处理破产企业未履行完毕合同往往倾向于解除合同，原因主要是考虑解除合同有利于更快确定破产企业的债权、债务，债权人会议能够更早召开，破产清算工作能够更快完成。从注重效率的角度来说，管理人选择这种做法无可厚非。但如果从经济与效率相结合的角度去考虑，过于关注效率，而很少充分考虑合同相对人的利益，在应当选择继续履行合同时却选择了解除合同，导致破产财产不当损失，这种做法明显不值得提倡。应综合考虑合同履行的效果，评估其价值，以最有利于债权人权益实现的方式处理。

2、稳定法律关系

对债务人财产来说，未履行完毕的合同关系是一种不稳定的法律关系。而这种不稳定状态，对破产程序甚至债权人的权益而言，都是极其不利的。故《企业破产法》第18条允许管理人在企业进入破产程序后选择继续履行未履行完毕的合同，赋予管理人解除权，是为了使破产人摆脱造成负担的合同，实现相关法律关系的稳定，降低破产成本与风险，使得破产程序有效进行。

(二)管理人行使选择权的期限

《企业破产法》第18条第1款规定了破产管理人应在破产程序受理后2个月内，或者自收到对方当事人催告之日起30日内做出选择。

上述期限的规定是出于破产程序需要(管理人接手资料所需的时间，对合同内容的了解进而行使选择权所需的时间等)对相对人在合同法项下的合同解除权进行了限制，即这一期间内相对人不可以因债务人一方不履行债务就行使合同解除权。但另一方面，因为债务人已经进入了破产程序，以债务人作为一方当事人的合同，特别是债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，就存在不稳定性，对方当事人处于被动和不利之位置。因此，为了消灭这种不稳定性，保护交易安全，《企业破法》既规定了管理人对未履行完毕合同行使选择权的期间限制，同时也给予了相对人催告的权利，即在管理人未表示将继续履行或者解除合同的情况下，相对人可以要求管理人作出履行或者不履行的表示，如果管理人在规定期间内未做出表示，视为或推定其放弃履行。

三、管理人行使选择权所产生的法律问题

管理人对未履行完毕合同行使选择权会出现解除合同或继续履行合同两种情况，这两种情况会相应产生不同的法律问题。

(一)管理人选择解除合同所产生的损害赔偿问题

管理人选择解除未履行完毕合同，给合同相对人造成损害，应如何救济？《企业破产法》第53条规定，管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。但合同相对人请求赔偿的损害范围如何，法律未做明确规定。

对于解除合同的损害赔偿范围，王利明教授认为：“解除合同是使当事人恢复到双方订约前的状态，因而赔偿的范围应当包括因恢复原状所产生的损害和信赖利益损失。而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生，既然当事人选择了合同解除，就说明当事人不愿意继续履行合同，守约方就不应该得到合同在完全履行情况下所应得到的利益。因此对可得利益的赔偿不应当包括在合同解除产生的损害赔偿范围之内。”我们赞同该观点，但需要指出的是，破产程序有其特殊性，在破产程序中，当管理人选择解除未履行完毕合同时，债务人(管理人)既是解除权人，也是违约(债务不履行)方，而合同相对人才是守约方。此时，主张不赔偿履行利益的理由，即守约方不愿意继续履行合同就不能获得合同被完全履行时才可能获得的利益已经不复存在。因此，我们认为管理人解除未履行完毕合同的损害赔偿范围既包括因恢复原状所产生的损害和信赖利益损失，也应当包括履行利益损失。

(二)管理人选择继续履行未履行完毕合同产生的给付问题

《企业破产法》第18条第2款规定：“管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”根据该规定，在提供担保的前提下，管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行。

那么，管理人选择继续履行合同所产生的给付应该作为何种债务处理？《企业破产法》第42条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：(一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务……”这是因为管理人选择继续履行合同，实际上是为全体债权人的利益而履行合同，所以该债务应作为共益债务，先于一般破产债务获优先拨付。

四、破产程序中未履行完毕合同中的具体操作

(一)管理人要如何操作

《企业破产法》第18条第1款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”根据该规定，结合实践操作，我们认为管理人在接管后应当及时通过询问债务人相关人员、查阅债务人的文书资料等方式，调查债务人是否存在未履行完毕合同的情况。如存在，则管理人需要进一步审查合同是否属于《企业破产法》第18条规定的双方均未履行完毕的合同，同时结合债务人财产最大化、稳定相关法律关系等原则进而决定继续履行或解除合同。管理人决定继续履行或者解除合同的，也应及时通知合同的相对人，并明确告知相对人应继续履行合同，或者告知合同相对人有权就合同解除所产生的损害赔偿依法申报债权等事项。

(二)合同相对人要如何操作

《企业破产法》第18条第1款规定：“·…·管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”第2款规定：“管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”在管理人选择前，未履行完毕合同的相对人的权利是处于“悬空”的“未决”状态，是不稳定的。如前所述，《企业破产法》给予了合同相对人催告的权利，即在管理人未表示继续履行或者解除合同的情况下，相对人可以要求管理人做出履行或者不履行的表示，如果管理人在规定期间内未做出表示，视为或推定其放弃履行。因此，相对人为维护自身权益，在得知企业破产申请受理后应当及时联系管理人，催告其决定履行或者解除合同，避免与债务人的合同关系继续处于不稳定的状态。同时，《企业破产法》很大程度上承认并保护了相对人在合同法项下的履行抗辩权，1相对人接到管理人通知决定继续履行合同的，可以要求管理人就继续履行合同提供相应的担保，从而保障自身的权益。