一、有财产担保债权的确立

（一）担保物权的内涵与特征

担保物权是指为确保债权的履行，在债务人的特定财产上设立的优先其他债权人的担保物权，其具有如下特征：

1、担保物权是为保证主债权的实现而设立，具有优先受偿的法律效力。

在担保过程中，担保物权仅为一种可能性权利或者期待性权利。这种可能性必须以债务人到期不履行、不完全履行债务或者发生约定的实现情形为其行使的前提条件。若被担保的债权到期得到完全清偿，则担保物权人不得再行使担保物权。 在债务人不履行到期债务或出现合同约定的实现担保物权的情形时，担保物权人有权以担保财产折价或者从该担保财产变卖、拍卖所得的价款中优先受偿。当然，担保物权的优先性还受到法律特殊规定的限制，如：纳税人欠缴的税款发生在纳税人的特定财产上设定担保物权之前的，税收应当先于担保物权执行；《企业破产法》施行后，破产财产不足以清偿该法公布日之前所形成的职工债权时，职工债权优先于有财产担保债权受偿；建设工程的发包人拖欠工程价款的，承包人有权自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使优先权，就该工程折价或者拍卖的价款先于抵押权人受偿；船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿；民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿。

2、担保物权是在债务人的特定物上设定的限制权利，该等特定物包括不动产、动产和财产权利，但依法不能成为担保物的财产除外

3、担保物权以直接支配特定财产的交换价值为内容

用益物权是对物的实体享有的占有、使用和收益的权利，支配的是物的使用价值。与用益物权不同的是，担保物权所支配的是物的交换价值，即担保物在变卖或拍卖时的价值，它不以物的实体利用为目的。

4、担保物权具有从属性和不可分性

从属性是指担保物权以主债务的成立为前提，随主债务的转移而转移，并因主债务的消灭而消灭；不可分性是指担保物权所担保的债权就扭保财产的全部价值进行优先受偿。

（二）有财产担保债权成立审查

目前，我国担保物权制度主要规定了三种类型的担保物权，分别是抵押权、质权及留置权。其中，抵押权、质权为约定担保物权，其设立以主债权债务合同有效成立为前提，以债权人与担保人依法订立担保合同为条件；留置权为法定担保物权，基于法律规定形成，其成立应当符合三个基本条件：(1)债权人占有债务人的动产；(2)债务人对债权人负有的债务已届清偿期，且不履行该到期债务；(3)债权人合法占有债务人的动产。

同时，根据原《物权法》第六条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记；动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。担保物权作为物权制度的核心之一，其设立亦应当遵循前述规定所体现的物权公示原则。此后颁行的《民法典》承继了物权公示原则。由于担保物的不同，担保物权设立的公示制度可以分为以下三类：

1、担保物权设定的登记生效主义

以不动产、不动产用益物权、不适宜移转权利凭证或没有权利凭证的财产权利设定担保物权的，担保物权应当依法办理登记，担保物权自登记时设立；未经登记，担保物权不发生效力。

2、担保物权设定的登记对抗主义

以动产设定抵押的，抵押权自动产抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

3、动产质权的设定以质押财产的交付为公示方法

以动产为质物的，质权自出质人交付质押财产时成立；以权利为质物的，质权自权利凭证交付质权人时设立；当事人仅有设定动产质权的意思表示，未交付质押财产的，动产质权不发生效力。

（三）担保物权的担保范围

在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，担保物权人就担保财产依法享有优先受偿的权利。由此可见，担保物权设定的目的在于担保债权的实现，由此使担保物之上存在以担保物之价值予以清偿债权的负担。而担保物所担保清偿的债权范围，即为担保人应履行的责任范围，是指担保物权人实行担保物权时就该担保物之价值优先清偿的范围。根据原《物权法》第一百七十三条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

二、属于债务人的设有担保权的财产在破产清算程序中为破产财产

《企业破产法(试行)》第二十八条第二款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产。”但从比较法上来看，绝大部分国家破产法规定担保财产亦属于破产财产。《企业破产法》对此予以采纳，该法第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”实际上，担保财产是否属于破产财产的规定并不会产生权利冲突，但存在如何规定才能使其在理论上更为合理、在实务操作中更为方便的问题。根据物权法的相关原理，设置担保权的财产并不影响其所有权的归属，该财产仍然属于债务人所有。基于该项逻辑出发，破产案件受理后，管理人接管的债务人财产之中也应当包括设置担保权的财产。从相反的角度分析，如立法规定担保财产不属于破产财产，管理人对担保财产的接管行为将失去法律依据。而且，现行法律规定，担保财产的变价款在优先清偿担保债权之后，剩余部分应当作为破产财产直接清偿给普通债权人。如果担保财产不属于破产财产，该剩余部分变价款纳入破产财产范围则在逻辑上难以解释。因此，企业破产法关于破产财产范围的规定更为合理。

三、担保财产的处置

既然已经设置担保权的债务人财产仍然属于破产财产的范畴，就应当由管理人负责管理与变价工作。根据《企业破产法》第六十一条第一款第(八)项和第(九)项规定，在破产财产的管理与变价之前，应当由管理人分别拟订债务人财产管理方案和破产财产变价方案，提交债权人会议审议通过。针对这两项方案，债权人会议通过的标准为，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。亦即，针对普通破产债权人，其表决包括计算出席会议的债权人数与债权总金额两项标准，而针对有财产担保债权人，仅需计算其出席会议的债权人人数，对其债权金额并不予以考虑。《企业破产法》同时规定，债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。而如果债权人会议针对这两项方案表决未通过，亦可由法院裁定通过。但是，在裁定通过之后，如债权人对该项裁定仍然不服，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向法院申请复议。

在前述的制度设计过程中，并未针对债权人之外的担保权人的权益提供保护，该项问题实际上是法律的一个漏洞。由于担保权人的地位类似于有财产担保债权人，其可以参照有财产担保债权人行使相关权利，即赋予其以提出异议和复议的权利，以维护其合法权益。从实践中的情况来看，破产财产变价方案的相关条款一般较为原则，即仅规定通过拍卖方式予以变价的相关内容，如果在公开拍卖过程中难以变价，方可针对担保财产个案另行制定其他方案。由于召开债权人会议的成本较高，在成立债权人委员会的情况下，该项个案的情况一般授权由债权人委员会行使权利。

为了确保财产变价工作的顺利实施，管理人在拟订或者调整变价方案的过程中，可以先行与担保权人进行沟通，在取得其同意的前提下另行拟订或者调整方案，提交债权人会议或者债权人委员会审议，以保证在破产财产变价后，担保权人及时配合解除担保权登记手续，便于破产财产顺利过户。