房地产破产案件中，绝大部分涉及土地抵押或在建工程抵押，根据《中华人民共和国民法典》第三百九十四条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。《企业破产法》第一百零九条也规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。债务人基于已设定的担保物权而享有对该特定财产优先受偿的权利，在破产法理论上称之为别除权。基于别除权的物权性，别除权人可随时请求管理人就该特定财产进行处置并优先受偿。对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》（下称企业破产法规定二）第三条规定，债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条规定，在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。显然，如果担保物上除设置抵押权外，如闲置土地，不存在其他权利，则担保物的处置时间及处置后的分配相对容易，法律及相关司法解释均有明确规定。

然而，房企抵押的的土地一般都已开发或在开发建设中，涉及的权利主体，除债务人、抵押权人外，往往还涉及消费性购房人、投资性购房人、建筑施工人、材料供应商及其他债权人，每个权利主体的诉求各有不同，相互存在冲突。如何平衡各方利益，有效推动破产案件的审理，保证公平是其中最重要的基本原则。公平原则是破产程序应当实现的最为重要的价值目标，一方面要求对在实体法上具有相同性质的债权人做到一视同仁，另一方面又要求对在实体法上具有不同性质的债权人做到区别对待，形成先后次序，按法定顺序清偿。

2023年4月20日，最高人民法院公告发布了《关于商品房消费者权利保护问题的批复（法释〔2023〕1号）》（以下简称《批复》）。《批复》规定，一、建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定处理。二、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。三、在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。

根据《批复》，房地产破产案件中，在房屋可以交付时，商品房消费者享有房屋交付请求权。在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者可以主张价款返还请求权。且无论何种情形，消费性购房人的请求权均优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权人。因此，在这种情况下，特别是在复工续建的项目中，在土地或在建工程上享有抵押权人在行使抵押权时受到一定限制。

限制抵押权人随时行使抵押权主要表现在如下几个方面。首先，在清算程序和重整程序中抵押权的行使时间明显不同。《企业破产法》第七十五条规定，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。因此一般情况下，重整期间，抵押权人暂停行使抵押权。

其次，根据《批复》，房地产企业清算程序中，抵押权人行使抵押权的时间也将受到限制，无法按《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条规定随时向管理人主张就抵押财产变价处置行使优先受偿权，而需在满足消费性购房人的优先权且在建设工程价款优先受偿后，才可行使抵押优先受偿权。如所抵押的工程需要复工续建，则需在工程竣工且工程变现完毕后，才有条件变现抵押物，清偿抵押债权。

第三，根据《批复》，抵押权人的抵押权受偿的顺序滞后于消费性购房人和建设工程价款。消费性购房人无论是选择要求交房还是要求退还购房款，其优先权均优于抵押权人。如消费性购房人选择交房请求权，所抵押的工程也存在复工续建的条件，当地政府一般会要求复工续建，管理人一般也会选择复工续建，此时，将产生复建工程款和管理费用如管理人聘任工程技术人员的工资。复工续建的工程款能否作为共益债务，尚存在一定争议，但主流观点认为复工续建的工程款作为继续营业的费用，符合《企业破产法》第四十二条规定属于共益债务。如果复工续建的工程款不认定为共益债务，而作为建设工程价款，其受偿优先于抵押债权，法律已相当明确，管理人聘任工程技术人员的工资及变现抵押物而产生的费用，应当在抵押财产的变价款中优先支付，应当毫无争议。如果机械地根据《企业破产法规定二》第三条的规定，以实现担保物权后的剩余部分，清偿破产费用、共益债务和其他破产债权，则无法满足消费性购房人的优先权和工程款优先权，甚至无法处置抵押物。

第四，根据《批复》，如将在建工程烂尾整体变价处置，也需首先全额退还消费性购房人的购房款，剩余部分才能清偿抵押债权人。特别强调的是，退还消费性购房人的购房款时，不能按工程烂尾现状折算购房人房屋现状价值后，按折算的价款退还消费性购房人，而应当全额退款，当然，抵押物变价款不足以全额退还消费性购房人的购房款的除外。复工续建更有利于增加抵押物的变现价值，有利于抵押权人的优先权的实现，从该角度出发，复工续建的工程款也应当从抵押物变价款中先行支付。因此，片面理解《企业破产法规定二》第三条的规定，以实现担保物权后的剩余部分，清偿破产费用、共益债务和其他破产债权，而完全排除在抵押物的变价款中优先支付破产费用、共益债务是错误的。