上市公司由于自身处于资不抵债的境地，对借款的清偿能力有限，因此要说服资金所有人为上市公司提供借款难度较大，必须有排除资金所有人借款无法收回顾虑的措施。企业破产法对重整期间债务人的对外借款仅作了原则性的规定：“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。”除设定担保之外，上市公司还可以为新借款设定优先受偿权。2004年6月25日联合国国际贸易法委会通过的《破产法立法指南》，对上市公司赋予新债权人优先权或者提供财产担保借入资金的做法给予了认可，“如果获取信贷或者负债对资产价值最大化至关重要，而且无法以其他方式获取作为破产管理费用的信贷或资金，也无法在正常经营过程以外负债，法院可准许将信贷或所负债务作为破产管理费用，赋予其优先于其他破产管理费用的超优先权，或者以未抵押或部分抵押资产提供担保的方式予以支持。”这对于我国司法实践中处理重整期间上市公司借款问题具有重要的参考与借鉴意义。

(一)提供担保

《企业破产法》第七十五条对重整期间债务人的对外借款作了原则性的规定：“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。”上市公司在重整期间对外借款的最大障碍便是自身信用的丧失，获得信用贷款的可能性微乎其微。要获得新借款人的资金支持，进入重整程序的上市公司能够提供担保是最为可行的方法。

1.提供担保的主体

设定担保有两种方式，一种是其他信誉较好的个人或者企业为其提供财产担保或者保证，另一种是以上市公司自身的财产担保。在现实中，除了能从上市公司获得丰厚收益或者是上市公司属于利益共同体的主体外，他人能为该上市公司提供担保的可能性极小。因此，提供担保的主体主要还是进入破产重整程序的上市公司本身。

2.新旧担保债权人之间的权利冲突

如果上市公司进入破产重整程序时尚有无担保负担的财产，债务人或者管理人完全可以为新的借款设定担保。此种情形下，新旧担保债权人之间不存在权利冲突。然而现实往往是进入破产重整程序的上市公司通常资产的大部分或者全部都已经设定了担保负担，如果继续设定担保负担，必然会引发新担保债权人与旧担保债权人之间的权利冲突。

3.新旧担保债权人之间权利冲突的解决方式

(1)设定顺位不同的担保。设定顺位在后的担保。根据美国破产法和相关判例，当债务人在重整程序中无法获得无担保借款时，占有中的债务人可以向法院申请优先于其他管理费用的优先担保借款，但前提是不能获得无担保借款并且该借款为维持财团所必需。债务人在向法院证明其符合这两个条件后，法院可以批准债务人的担保借款申请。但设定担保不妨害原担保债权人的利益，只能在没有担保负担的财产上设定担保，或在有负担的财产上设定受偿顺位在后的担保。设定相同顺位或优先顺位的担保。设定顺位在后的担保若仍不能吸引资金所有者为债务人借款，法院还有可能批准设定与现存担保权顺位相同甚至超优先担保。但占有中的债务人需要证明无法获得担保借款和顺位在后的担保借款，并且证明其他担保债权人的利益已经得到了充分保护。所谓充分保护，依据《美国破产法》第362条的规定是对其担保权益的保护而不是对其请求权的保护。主要方式有：向担保权益人定期支付现金，其数额等于债权人担保物价值上的减少额；提供追加担保或在其他财产上设定担保权益；如果日后发现提供的“充分保护”并不充分，如提供保证的人无清偿能力，对于因此遭受的损失给予债权人以共益费用请求权地位。

《企业破产法》仅规定了为继续经营的借款提供担保，对于新旧担保债权人的权利冲突如何解决并未作相关规定，可以参考美国设定不同顺位担保的做法对我国立法予以完善。在立法未作明确规定时，可以通过司法解释的形式作出明确规定。

(2)以新借款清偿原担保债权人的债权，即新的贷款人从老贷款人那里“赎买”了担保物。具体步骤为：新的贷款被用于归还之前的借款，之前借款的担保将被消灭，新的贷款将被用新的担保物来担保。

4.重整失败不影响新借款人的优先地位

资金占有方在准备向上市公司借款的同时也会考虑重整失败的后果。若重整失败，上市公司进入破产清算程序，资金占有方该如何保障自己利益，如何收回新提供的借款。我们认为，只有明确重整失败不影响新借款人的优先地位，有利于打消新借款人的顾虑，为上市公司筹得资金提供了制度保障。

(二)确立优先权

在重整程序中，上市公司通过新设定担保的方式借款将导致无担保财产的减少或者已设定担保财产上的权利形成冲突，容易引起重整前债权人的反对。为此，各国立法在规定为新借款提供担保的方式之外，还准许赋予新借款人优先受偿的权利。

1.各国破产法对新借款优先权地位的不同规定

《日本民事再生法》第119、121条规定，再生债务人于再生程序后依资金贷入等行为所生之请求权为共益债权，共益债权得不经再生程序随时清偿并优先于再生债权受偿。

我国台湾地区“公司法”第312条规定，凡维持公司业务继续营运所发生的债务或者进行重整程序所发生的费用优先于重整债权受偿，且不因校定终止而受影响。

《法国司法重整与司法清算法》第40条第1款规定，企业的经营活动级续进行的，在宣布进行司法重整程序的裁定作出之后正常发生的债权到期予以偿还。在完全终止经营活动时或这些债权在经营活动继续进行期间未得到偿还的，则它们优先于劳动债权以外的其他所有债权包括享有优先权或得到担保的债权获得偿还。

《美国破产法》则将借款按照优先权从低到高分为不同等级，依次为：相当于无担保重整债权的借款、作为共益债权的借款、优先于共益债权的担保借款、较现存担保权相同或优先的担保借款。只有在无法获得较低优先借款时，经债务人或管理人申请，法院才能批准进行更高优先级的借款。

《英国破产法》第19条第5、6、7款，对重整中的公司为筹措新资金产生的债权，赋予与新产生的劳动债权相同的优先于抵押权等优先清偿的。

2.完善我国破产法关于借款优先权的规定

《企业破产法》第四十二条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：……(四)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；……”此条规定表明我国确立了债务人在重整期间为继续营业而借款形成的债权具有优先受偿地位的原则。可见我国对新债权人利益进行了特别保护，但上述规定也有不足的地方，需要进一步完善。

(1)我国规定只有用于继续营业的借款才享有优先权，不能满足实践中上市公司的实际需求。在实践中，有的上市公司进入破产重整程序后，可能不再继续运营，其通过破产重整程序甩掉巨额负债的同时还可能转让原有所有的资产，在重整计划执行阶段寻找合适的重组方重新注入优质资产。此种情况下，虽然进入破产重整程序的上市公司不需要继续经营，但在重整期间仍要随时支付推进破产重整程序所必需的费用，在无别的资金来源的情况下，应该也允许新的借款以优先受偿的地位。

(2)设定新借款优先权时需经法院批准。《企业破产法》规定，对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为应向债权人委员会或者法院报告。由于对于新的借款赋予优先权地位对其他债权人利益有重大影响，应报法院审核批准。我国可以考虑参照上文所述美国的做法，将新借款从低到高分为不同等级，只有在无法获得较低优先权借款时，经债务人或者管理人申请，法院才能批准进行更高优先级的借款。